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刘飞律师

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掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的十个问答

添加时间:2022年2月23日 来源: 扬州刑事案件律师   http://www.sxqbhsls.cn/

一、对于明知是犯罪所得及其产生的收益中的明知如何认定?

(一)被认定明知的情形

【司法解释规定】

在司法实践中,除了直接证据外,认定明知往往采用推定:即案件中具有某种可疑情形,行为人无法提出有力反驳时,就可以认定行为人明知系犯罪所得及其收益。

从司法解释角度,根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条等规定,下列行为能够推定行为人对于上游犯罪的明知,但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

2.没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

3.没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

4.没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的手续费的;

5.没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;

7.收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的;

8.在非法的机动车交易场所和销售单位购买的;

9.机动车证件手续不全或者明显违反规定的;

10.机动车发动机号或者车架号有更改痕迹,没有合法证明的;

11.以明显低于市场价格购买机动车的。

【司法裁判认定】

司法实践中,情形千变万化,但司法解释有局限性,无法全部列举。因此,司法解释最后都会有兜底条款,即其他可以认定行为人明知的情形,笔者对《刑事审判参考》进行了整理,以下几种情况也会被认定为对于上游犯罪的明知:

第一,承诺的收购行为,且该行为存在不寻常因素,并极有可能诱发犯罪。比如在第1100号孙善凯、刘军、朱康盗窃案中,孙凯善事先以张贴回收电子元件广告的方式,承诺收购指定的特殊产品,事后,在晚上偏器地区低价收购电子元件,即便其事先与销赃人员不存在通谋,根据上述特殊因素,推定为具有对于上游犯罪的明知。

 

第二,本罪的明知,主观方面包括确定和不确定的故意。本罪的主观方面是故意,包括确定的故意和不确定的故意,只要行为人根据有关情况,主观上认识到或应当认识到掩饰、隐瞒的对象是或可能是他人的犯罪所得或者收益即可,不要求其对上游犯罪的犯罪人究竟是何人、上游犯罪的行为时间、地点及触犯的罪名等有具体的认知。比如,在第1102号陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案中,被告人陈某、欧阳某辩称对于QQ号码系他人犯罪所得并不明知,但本案中涉及的QQ账户及密码的电子数据数量巨大,普通人通过合法正规途径根本不可能获取和拥有,也不可能买卖如此大量的数据信息。被告人陈某、欧阳某具有较高的计算机操作能力,从二人通过低价从上游犯罪行为人手中买进大量计算机信息系统数据后以高价卖出的方式,推定为明知该部分数据是或可能是犯罪所得。

第三,只要有充分间接证据,就可以认定明知只要有充分的间接证据能够证实行为人知道,或者不可能不知,否则不会实施特定的客观行为,仍然可以认定明知。比如,在第1096号张兴泉掩饰、隐瞒犯罪所得案中,被告人张兴泉在购买涉案车辆时,是在非法的汽车销售市场购买汽车、知道该车是套牌车辆、以5万元的价格购买价值19余万元的汽车,属于以明显低于市场价格的价格购买机动车,有没有证据证实自己是被蒙骗而购买,可以推定其对于上游犯罪的明知

综上,对于上游犯罪的明知的认定,应当结合行为人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

(二)不被认定明知的情形

一般,符合正常市场交易的行为不能被推定为明知在正常的交易时间、遵守行业原则、正常的交易地点、正常的联络方式、合理的交易价格、合理的交易频率、交易增长幅度等,是论证行为人不明知交易对象是犯罪所得的有力判断要素。参见第1093号闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案,该案的焦点问题是大量回收购物卡并出售的行为是否构成犯罪,即是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、上游犯罪必须查证属实如何理解?

(一)何时以查证属实认定上游犯罪?

司法解释规定认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

根据上述司法解释,确立了一个基本原则,认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,上游犯罪必须查证属实,对此,要注意两点:

 

第一,上游犯罪事实必须达到犯罪程度。即上游犯罪事实必须成立,即指上游犯罪事实有充分证据证明。从犯罪构成角度,必须要证成上游行为具备构成要件该当性。

第二,认定上游犯罪的成立,应当以依法裁判为原则,查证属实为例外。一般上游犯罪,都可以依法裁判,如此再认定本罪的构成,才能最充分保障当事人的合法权益。但是,在极少数情况下,由于上游犯罪人还有其他犯罪事实一时难以查清,或者因为其他原因(如上游犯罪嫌疑人未抓获)尚未依法裁判,为依法及时审判掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益案件,才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定本罪。比如在第1104号奥姆托绍等四人掩饰、隐瞒犯罪所得案中,上游诈骗犯罪发生在境外,且系利用网络黑客实施,在抓捕方面确实存在一定困难,才采用查证属实的方法判断上游犯罪的成立,这样一方面是防止因上游犯罪处理不及时而放纵本罪犯罪分子,另一方面有利于尽快恢复被本罪破坏的社会关系(比如将犯罪所得及时返还被骗公司),维护良好的市场经济秩序。

(二)查证属实认定的标准?

在未经依法裁判的情况下,对于上游犯罪查证属实的标准,我们认为应当严格依照我国的证据标准,对上游犯罪的相关证据进行充分质证,只有在欠缺与认定上游犯罪事实无关的证据或者特殊情况(如上游犯罪犯罪嫌疑人未被抓获)时,且其他认定犯罪成立事实清楚、证据确实充分的的情况下,才可以认定上游犯罪查证属实。如第1105号谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得案中,认定被告人谭细松购买的摩托车是被盗物证据充足时(有失主陈述、购买摩托证明、提取的被盗的摩托车等证据证实),仅因为上游盗窃罪的犯罪嫌疑人未被抓获,无法依法裁判时,才认定上游犯罪查证属实

三、对于犯罪所得及其产生的收益,如何认定?

(一)上游犯罪定罪免刑的,不影响本罪犯罪所得及其产生的收益的认定

根据司法解释,上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。比如,在第1107号元某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案中,被告人元某某以明显低于市场价格的5700元收购了黎某某(因其未达到刑事责任年龄,公安机关撤回起诉)抢劫所得的两条价值共9000余元的黄金项链,虽然上有犯罪中黎某某未被追究刑事责任,但不影响元某某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

(二)犯罪所得是指犯罪直接所得

根据司法解释,犯罪所得是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物。比如生产、销售违禁品类犯罪行为,违禁品是组成犯罪之物,不能视为犯罪所得,只有销售获利后的款项才是生产、销售犯罪行为的犯罪所得。在第1115号谭某旗、谭某掩饰、隐瞒犯罪所得案中,只有假冒苏烟销售成功后所得货款,才是生产、销售伪劣产品罪的犯罪所得,本案中被告人帮助运输假烟不符合必须犯罪构成的客观要件。

四、孳息是否属于犯罪所得及其产生的收益

对于孳息,司法解释规定,上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等,应当认定为本罪犯罪所得产生的收益。对于该规定中进行处理后理解如下:

第一,对于犯罪所得及其产生的收益直接产生的孳息(如银行账户中产生的利息),不能计入犯罪所得产生的收益。

第二,如果将犯罪所得进行了额外操作,产生本不会产生的孳息,则应当计入犯罪所得。比如进行非法的高利贷等违法活动而获得的利益,则应当认定为犯罪所得收益。

五、收购是否包括自用?

本罪的行为中,收购不需要以转卖获利为目的,包括自用。两个字之间是语义的重复,解释为购买就可以了。同时无需对收购附加销售营利的目的,单纯为了自用而收购的,也是掩饰、隐瞒行为。

 

”“做同义反复,并非异常。如盗窃、抢夺、抢劫、贪污,均是同义反复。至于为何不需要附加销售营利,在第1102号陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案评论中认为因为明知是他人犯罪所得及其收益而仍然购买,不管其目的是不是再次出售,购买行为都体现出行为人为上游犯罪人掩饰、隐瞒的主观故意,可能是直接故意,也可以是间接故意,这是本罪打击的重点,正如强制猥亵他人不需要带有流氓动机,本罪构成要件行为实施造成的法益侵害是客观的。

六、如何区分收购代为销售

收购代为销售是本罪罪状中列举的掩饰、隐瞒的两种行为方式,对于行为的准确认定,将影响到对行为人的量刑,因此,对于上述两种行为应当进行具体区分。前一条已经对收购进行了解释,下面解释下代为销售,其主要与先够后买收购行为进行区分

所谓代为销售,是指行为人代犯罪分子出售犯罪所得的行为。代为销售收购不同,它是替犯罪分子销售犯罪所得,中间过程中并没有以自有资金取得对犯罪所得的所有权。代为销售既可以表现为行为人以卖主身份替上游犯罪人销售犯罪所得的行为;也包括在犯罪分子与购赃人之间进行斡旋介绍的行为。行为人先将犯罪所得进行窝藏,然后以卖主身份寻找买赃人售出的行为,仍是一种代为销售行为。

综上,代为销售先购后卖的两个主要区别是,代为销售有明确的上层卖家,且从未以自有资金取得对犯罪所得的所有权。如第1102号陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案中,被告人先从上家处购买大量QQ,再出售的行为,就属于先购后卖,不属于代为销售

七、查处时的价格明显低于行为时的价格,犯罪所得数额如何计算?

根据司法解释,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额,应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的,以收购或者代为销售的价格计算。多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,未经行政处罚,依法应当追诉的,犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。

但是,如果犯罪对象是车辆、手机、电器等折旧迅速的物件,根据司法解释,其被查处时的价值很可能远低于行为时的价格,如果出现上述情况,应当在量刑时予以酌情考虑。比如在第1106号唐某中、唐某波掩饰、隐瞒犯罪所得案中,裁判观点就认为查处时的价格明显低于行为时的价格的,应在量刑时予以酌情考虑

八、次数如何计算?

根据司法解释,本罪所得及其产生的收益的次数,也是一项量刑标准,比如掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,就可以认定为情节严重,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

次数的认定看似鉴定,但是对于次数,还需要注意三个问题:

第一,每一次掩饰、隐瞒的行为,必须是一个独立的行为,即独立的主观意图,独立的掩饰、隐瞒行为,独立的行为结果,但如果基于同一个故意,在同一时间、同一地点,同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的,一般应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,由于其犯罪对象的同一性,也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。

第二,每一次掩饰、隐瞒的行为,不以每次都构成犯罪为前提。

第三,即使认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为的,仍然必须注意有关治安处罚时效和刑事追诉时效的规定。单次掩饰、隐瞒行为不构成犯罪,且超过治安处罚时效的,不再累计次数;单次掩饰、隐瞒行为构成犯罪,但超过刑事追究时效的,也不再累计次数。

九、其他方法的认定?

根据司法解释,明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为本罪规定的其他方法。司法实践中,也有诸多行为被认定为其他方法,在此进行举例:

1.明知是赃车,予以改装并介绍买卖的行为,应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的行为(第1110号陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案)。

2.明知加工的原油系非法收购所得而采用将原油炼制成土柴油的方法出售获利(第1111号李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案)。

3.帮助更换被盗电动车锁的行为(第1112号张晗、方建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案)。

4.拆解农用车的行为、居间介绍买卖的行为(第1113号吴某等掩饰、隐瞒犯罪所得案)。

根据上述实际判例,我们可以看出认定为本罪其他方法的原则,主要有以下三点:

1.出于掩饰、隐瞒上游犯罪人的犯罪所得及其收益目的;

2.方法与窝藏、转移、收购和代为销售在罪质上具有相当性;

3.客观上扰乱了司法秩序、妨害了司法机关对上游犯罪追究的行为。

十、2021年司法解释删除了入罪的数额标准,如何理解?

202147日最高人民法院审判委员会第1835次会议通过,自2021415日起施行的《关于修改<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的决定》,删除了《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201511号)第一条第一款第(一)项、第二款和第二条第二款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额标准。

 

对于最高院的上述修改,应如何理解?是删除了数额标准,就意味着删去了本罪行刑衔接,只要有本罪的行为,就可以入罪,还是根据新司法解释,要达到新司法解释第一条规定的几种情形之一,才可以入罪?

笔者认为此次的修改,是为了从严打击本罪,只要有本罪的行为,就可以入罪,理由如下:

第一,删除入罪数额,更符合本罪行为犯的特点。基于刑法法条对于本罪的构成要件用语,本罪应是行为犯。数额作为构成要件一般理解为结果犯,现司法解释是将数额(结果)犯剔除,将基本款的行为类型(除了计算机和动物)统一为行为犯,更符合本罪行为犯的特点,即具有掩饰、隐瞒行为的,就具有违法性。

第二,删除入罪标准,不会导致本罪行刑界限消失。司法解释第二条从宽规定中,本罪达到一定的从宽条件,是可以免于刑事处罚,在这种情况下,就可以对犯罪嫌嫌疑人进行治安管理处罚。对有行政处罚前科的嫌疑人,如果在一年内再犯,按司法解释第一条、第一款、第一项的规定,追究刑事责任。因此,本罪行刑界限并未消失。

第三,删除入罪标准,更有利于灵活打击犯罪。司法解释删除数额标准的同时,增加了人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件,应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等,依法定罪处罚之规定,那么,对于入罪标准,其实是有一定数额标准要求的,且要结合严重程度、社会危害程度等多种因素综合考虑是进行治安处罚,还是刑事处罚。如此规定,也更符合一般违法行为仅需进行行政处罚,严重违法行为才需要刑事处罚的行民交叉案件的处理原则,将本罪设置一定的行政处罚前置条件。同时,也更有利于办案机关根据实际情况,灵活打击犯罪行为。

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